Trata-se de ação
civil pública com pedido de antecipação de tutela
ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra o CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA pleiteando o reconhecimento da nulidade da Resolução CFM n.
1.805/2006 e alternativamente sua alteração a fim de que se definam critérios a serem seguidos para a prática da ortotanásia.
Aduz que: [i] o Conselho Federal de Medicina não tem poder
regulamentar para estabelecer como conduta
ética uma conduta que é tipificada como
crime; [ii] o direito à vida é indisponível, de modo que só pode ser
restringido por lei em sentido estrito; [iii] considerado o contexto
sócio-econômico brasileiro, a ortotanásia pode ser utilizada
indevidamente por familiares de doentes e pelos médicos do sistema único de saúde e da iniciativa privada.
Intimado, o Conselho Federal de Medicina apresentou
informações
preliminares,
asseverando a legitimidade da resolução questionada e a inexistência dos requisitos necessários à concessão da
antecipação de tutela.
A antecipação de tutela foi deferida para suspender os efeitos da
Resolução CFM n.
1.805/2006. O Conselho Federal de Medicina agravou de instrumento.
Devidamente citado, o
Conselho Federal de Medicina contestou
asseverando que: [i]
a resolução questionada não trata de eutanásia, tampouco de distanásia, mas sim de ortotanásia; [ii] a ortotanásia, situação em que
a morte é evento certo, iminente e
inevitável, está ligada a um movimento corrente na comunidade médica mundial denominado Medicina
Paliativa, que representa uma possibilidade
de dar conforto ao paciente terminal que, diante do inevitável, terá uma morte
menos dolorosa e mais digna; [iii] a ortotanásia não é considerada crime; e
[iv] o
direito à boa morte é decorrência do princípio da dignidade humana, consubstanciando um direito fundamental de
aplicação imediata.
A prova testemunhal requerida pelo Conselho Federal de Medicina foi deferida e produzida em audiência.
Em alegações
finais, tanto o Ministério Público Federal como o
Conselho
Federal de Medicina pugnaram pela improcedência do pedido.
É
o relatório. Decido.
Sobre
muito refletir a propósito do tema veiculado nesta ação civil
pública, chego à
convicção de que a Resolução CFM n. 1.805/2006, que regulamenta a possibilidade de o médico limitar ou suspender
procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente na fase terminal de
enfermidades graves e incuráveis,
realmente não ofende o ordenamento jurídico posto. Alinho-me pois à tese defendida pelo Conselho Federal de
Medicina em todo o processo e pelo Ministério Público Federal nas sua alegações finais, haja vista que
traduz, na perspectiva da
resolução questionada, a interpretação mais adequada do Direito em face
do atual estado de arte da medicina. E o faço com base nas razões da bem- lançada manifestação da ilustre Procuradora da
República Luciana Loureiro Oliveira
que,
com sua habitual percuciência, esgotou o objeto da lide, verbis:
"A matéria posta em questão é certamente
polêmica e encerra dilemas não
apenas de ordem jurídica, como de cunho religioso, social e cultural.
Possivelmente, a diretriz a ser adotada por
todos quantos a analisem
será influenciada fortemente pela maior importância que se confira a cada uma daquelas
condicionantes.
Realmente, a edição de uma tal norma pelo
Conselho Federal de Medicina é, para os padrões culturais do Brasil,
extremamente impactante,
vindo a gerar, como gerou, grande celeuma.
O Ministério Público Federal entendeu que a norma ultrapassou as competências do
CFM, por pretender regrar fato que não comportava tal regramento, seja pelos
limites jurídicos, seja pelos limites culturais que o Ilustre subscritor da
inicial julga vigentes
no Brasil.
Nesse sentido, é sem dúvida pertinente a discussão ampla do
tema, já que a Resolução impugnada, pelo seu
caráter normativo,poderia,
na visão do DD. signatário da inicial, produzir efeitos incompatíveis com valores
culturais e sociais caros à sociedade brasileira, importando, inclusive, em
contrariedade às leis penais vigentes.
Entretanto, conforme passaremos a explicar, ousamos
discordar do posicionamento externado na inicial, sem embargo da profundidade dos argumentos que
sustentam a tese.
Nossa posição se resume, brevemente, em três
premissas: 1) o CFM
tem competência para editar a Resolução nº 1805/2006, que não versa sobre direito penal e,
sim, sobre ética médica e consequências disciplinares; 2) a ortotanásia não constitui crime de homicídio, interpretado o
Código Penal à luz da Constituição
Federal; 3) a edição da Resolução nº 1805/2006 não determinou
modificação significativa no dia-a-dia dos médicos que lidam com pacientes terminais, não gerando, portanto, os efeitos
danosos propugnados pela inicial; 4) a Resolução nº 1805/2006 deve, ao contrário, incentivar os médicos a descrever
exatamente os procedimentos que
adotam e os que deixam de adotar, em relação a
pacientes terminais, permitindo maior transparência e
possibilitando maior controle da atividade médica; 5) os pedidos formulados pelo Ministério
Público Federal não devem ser acolhidos, porque não se revelarão úteis as
providências pretendidas,
em face da argumentação desenvolvida.
À guisa de introdução, teceremos comentários sobre
conceitos que influenciam diretamente a opinião ministerial ora externada e o desfecho desta
ação.
Considera-se eutanásia a provocação da morte de
paciente terminal ou portador de doença
incurável, através de ato de
terceiro, praticado por sentimento de piedade. Na hipótese, existe doença, porém sem estado de degeneração que possa
resultar em morte iminente, servindo a
eutanásia, para, justamente, abreviar a morte, por sentimento de compaixão.
A eutanásia não conta com autorização legal em
nosso país, configurando
a prática o crime de homicídio doloso, podendo ser
tratado como modalidade privilegiada, em razão do vetor
moral deflagrador da ação.
Já a distanásia é o
prolongamento artificial do estado de degenerescência. Ocorre quando o médico, frente
a uma doença incurável
e ou mesmo à morte iminente e inevitável do paciente,
prossegue valendo-se de meios extraordinários para prolongar
estado de "mortificação" ou o caminho natural da morte. A distanásia é, frequentemente,
resultado da aplicação de meios não ortodoxos ou usuais no protocolo médico, que
apenas retardarão o momento do desenlace do paciente, sem trazer-lhe chances de
cura
ou sobrevida plena,
e, às vezes, provocando-lhe maior sofrimento.
No meio das duas espécies, figura a ortotanásia,
que significa a morte "no tempo
certo", conceito derivado do grego
"orthos"
(regular, ordinário). Em termos práticos, considera-se ortotanásia a conduta
omissiva do médico, frente a paciente com doença incurável, com prognóstico de morte
iminente e inevitável ou em estado clínico irreversível.
Neste caso, em vez de utilizar-se de meios extraordinários para prolongar o estado de morte já instalado no
paciente (que seria a distanásia), o
médico deixa de intervir no desenvolvimento natural e inevitável da morte. Tal conduta é considerada ética, sempre
que a decisão do médico for precedida do consentimento informado do próprio paciente ou de sua família,
quando impossível for a
manifestação do doente. Tal decisão deve levar em conta não apenas a segurança no prognóstico de morte
iminente e inevitável,
mas também o custo-benefício da adoção de procedimentos
extraordinários
que redundem em intenso sofrimento, em face da impossibilidade de cura ou vida plena.
A ortotanásia não se confunde com a chamada
eutanásia passiva. É que, nesta,
é a conduta omissiva do médico que determina o processo de morte, uma vez que a
sua inevitabilidade
ainda não está estabelecida. Assim, os recursos médicos
disponíveis ainda são
úteis e passíveis de manter a vida, sendo a omissão do profissional, neste caso, realmente
criminosa.
A eutanásia, assim, na forma ativa ou passiva, é prática que provoca a
morte do paciente, pois ainda não há processo de morte instalado, apesar do sofrimento físico e/ou psicológico que possa atingir o paciente. No entanto, a omissão em
adotar procedimentos terapêuticos extraordinários quando a morte já
é certa (ortotanásia), não produz a
morte do paciente, uma vez que nenhum
ato do médico sobre ele poderá evitar o evento do desenlace.
Por sua vez, a mistanásia, também chamada de "eutanásia social", é a morte provocada por problemas
de infra-estrutura da
saúde pública, que atinge direta e conscientemente a parcela mais pobre da população, que menos tem
acesso a adequados recursos. Nem de longe tem relação com a ortotanásia, que é
prática adotada pelo médico, com a anuência de quem de direito, não por imperativos de falta
de mecanismos (aqui, sequer de anuência se cogita), mas por imperativo - ético e de
consciência - de que, sendo inútil a adoção de recursos terapêuticos
extraordinários, é desnecessário impor maior sofrimento ao paciente terminal.
Diante de tais conceitos, passemos a contrariar
a tese central desta
demanda, segundo a qual a ortotanásia constituiria crime de homicídio.
E, aqui, recorremos, de início, à doutrina do penalista
Luiz Flávio Gomes:
"Na nossa opinião, mesmo de lege lata (tendo em vista o ordenamento jurídico vigente hoje), desde que
esgotados todos os
recursos
terapêuticos possíveis e desde que cercada a morte de certas condições
razoáveis (anuência do paciente, que está em estado terminal, sendo vítima de grande sofrimento, inviabilidade de vida futura atestada por médicos etc), a
eutanásia (morte ativa), a
morte assistida (suicídio auxiliado por terceiro) e a ortotanásia (cessação do tratamento) não podem ser
enfocadas como um fato
materialmente típico porque não constitui um ato desvalioso, ou seja, contra a dignidade humana,
senão, ao contrário, em favor
dela (no sentido de que a ortotanásia é juridicamente irreprovável cf. Luís Roberto Barroso, Folha de São Paulo de 04.12.06, p. C4) (...) A essa conclusão
se chega quando se tem presente
a verdadeira e atual extensão do conceito de tipo penal (dado pela teoria constitucionalista do
delito, que sustentamos com
base em Roxin, Frisch e Zaffaroni), que abrange (a) a dimensão formal-objetiva (conduta, resultado
naturalístico, nexo de
causalidade e adequação típica formal à letra da lei); (b) a dimensão material-normativa (desvalor da
conduta + desvalor do resultado jurídico + imputação objetiva desse resultado)
e (c) a dimensão subjetiva (nos crimes dolosos). A "morte
digna", que respeita a razoabilidade (quando atendida uma série enorme de
condições), elimina a dimensão material-normativa do tipo (ou seja: a tipicidade material), porque a morte,
nesse caso, não é arbitrária,
não é desarrazoada. Não há que se falar em resultado jurídico
desvalioso nessa situação" (Artigo
"Eutanásia, morte assistida e
ortotanásia: dono da vida, o ser humano é também dono da sua própria morte?" Jus navigandi,
Teresina, ano 11, n. 1305, 27
jan 2007, fls. 539/541).
Em seguida, o pensamento do sempre luminar Luís Roberto
Barroso, sobre a resolução impugnada:
"(...) uma tese melhor é que o
Código Penal deve ser interpretado à luz da Constituição, sob princípios como o da
dignidade da pessoa humana e o da liberdade. A liberdade envolve direito à autodeterminação, desde
que o exercício dessa liberdade seja lúcido e não interfira no direito de uma outra pessoa. O segundo
princípio que legitima a resolução é o da dignidade da pessoa humana, que compreende, além do direito a
uma vida, o direito a uma morte
digna. Não há nenhuma dúvida, nem ética, nem
jurídica, à luz dos valores sociais e dos princípios
constitucionais, de que a ortotanásia é legítima. A resolução é
uma interpretação adequada da Constituição" (fls. 528/535)
Vê-se, pois, que se chega à conclusão da
atipicidade material
do suposto crime de homicídio, ainda que privilegiado, decorrente da prática de
ortotanásia, levando-se em consideração que a falta de adoção de terapêuticas
extraordinárias, pelo médico, para prolongar um estado de morte já instalado em paciente terminal (desde que autorizado
por quem de direito) não conduz a um resultado desvalioso no campo penal,
considerando a necessária interação que os princípios constitucionais - todos derivados da diretriz primordial da
preservação da dignidade da pessoa humana - têm de estabelecer com a moderna teoria do fato
típico, balizando a interpretação do direito penal vigente.
De outro lado, a própria configuração da omissão
de socorro, que se
poderia pensar decorrente da prática da ortotanásia, é igualmente descartada por Mário
Roberto Hischheimer e Clóvis Francisco Constantino, em artigo publicado pelo
Instituto
Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM (fls.735/739) :
"O art. 135 do CP conceitua o crime de
omissão de socorro como:
"Deixar de prestar assistência...à criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida ou ferida, ao
desamparo, ou em grave e
iminente perigo; ..."Muitos entendem que suspender ou não indicar medidas de suporte de vida caracteriza, em
qualquer circunstância, omissão
de socorro. Estimula tal atitude o que diz o art. 13 do CP: "O
resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe
deu causa. Considera-se causa a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido". Partindo da premissa de que pacientes terminais estão em processo inexorável´ de morte e não há como
salvar suas vidas, é permitido
entender que o art. 135 do CP não se aplica a estes casos. Prestar assistência na forma de atenções
para o bem-estar físico, social,
mental e espiritual do paciente, com apoio, informações e esclarecimentos apropriados a ele e a seus
familiares não significa "deixar de prestar assistência".
O que os autores acima estabelecem é, na
verdade, a quebra do nexo causal entre a ação do médico e o resultado (morte inevitável), circunstância que
retira, assim, a tipicidade penal da conduta. O mesmo raciocínio aplica-se à
interpretação do tipo homicídio à
prática da ortotanásia, uma vez que, também nesta hipótese típica, não haverá crime se a conduta do indigitado autor não contribuir, em última análise, para a
causação do resultado morte.
Outras considerações, desta feita no âmbito da
bioética ou do
biodireito podem ser úteis à compreensão do tema. Por exemplo,
a opinião de Tereza Rodrigues Vieira:
"Ortotanásia significa morte correta, ou seja, a morte pelo seu processo natural. Neste caso o doente já está em
processo
natural
da morte e recebe uma contribuição do médico para que este
estado siga
seu curso natural. Assim, ao invés de se prolongar
artificialmente
o processo de morte (distanásia),
deixa-se que
este se desenvolva naturalmente (ortotanásia). Somente o médico
pode
realizar a ortotanásia, e ainda não está obrigado a prolongar a vida do paciente contra a
vontade deste e muito menos aprazar sua dor. A Ortotanásia é conduta atípica frente
ao Código Penal, pois não é causa
de morte da pessoa, uma vez que o processo de morte já está instalado. Desta
forma, diante de dores intensas sofridas
pelo paciente terminal, consideradas por este como intoleráveis e inúteis, o médico deve agir para
amenizá-las, mesmo que a
conseqüência venha a ser, indiretamente, a morte do
paciente" (Bioética e direito. São Paulo: Jurídica
Brasileira, 1999, p. 90.).
E a visão do Ilustre Promotor de Justiça Diaulas Costa
Ribeiro, sobre o assunto:
"Mas a suspensão do esforço terapêutico
tem suporte, entre nós, na Constituição Federal (art. 1º, III, e art. 5º, III),
que reconhece a dignidade da pessoa humana como fundamento do estado democrático brasileiro e diz
expressamente: ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou
degradante; no Código Civil (art. 15), que autoriza o paciente a recusar
determinados procedimentos médicos; na Lei nº 8080/90 (art. 7º, III), que reconhece o direito à autonomia
do paciente; e no Código de Ética Médica, que repete esses mesmos princípios
legais e ainda proíbe ao médico realizar procedimentos terapêuticos contra a vontade do paciente, fora de um quadro de
emergência médica de salvação, o que não é o caso de um quadro irreversível, sem
nenhuma resposta a qualquer tipo de tratamento" (fls. 112/120).
Releva notar que o Ministério da Saúde, na 675/GM, de 30 de março de 2006,
aprovou a Carta dos Usuários da Saúde, entre eles o de consentimento ou
forma livre, voluntária e esclarecida, depois portaria nº Direitos dos
a recusa de de adequada informação, a quaisquer
procedimentos diagnósticos, preventivos ou terapêuticos, salvo se isso acarretar risco à
saúde pública. Foi- lhe também assegurado, como afirma novamente Diaulas Ribeiro, "o
direito de opção pelo local de morte, que contempla o direito de opção pelo tempo da morte. Esse
direito atende à reivindicação de desospitalização do paciente, recusada por
médicos sob o temor de estarem, com a alta a pedido, concorrendo para a sua
morte, o que também é inerente ao paternalismo e já não tem razão de ser neste novo contexto" (fl. 119).
Do ponto de vista constitucional, portanto, é plenamente possível e razoável sustentar-se a atipicidade
(homicídio privilegiado ou
omissão de socorro) da conduta médica de deixar de adotar
procedimentos terapêuticos excepcionais para prolongar artificialmente o processo de morte do paciente
terminal.
Assim, a pecha de que a Resolução nº 1805/2006, do CFM, viola a ordem jurídica, porque descriminaliza
conduta penal, já não tem lugar
na presente discussão.
De outra parte, mesmo que nos dispuséssemos a não fazer uma
interpretação constitucional da lei penal e, assim,
considerássemos criminosa a ortotanásia, ainda assim parece-nos que a
citada norma não mereceria a reprovação que a inicial lhe imprimiu.
É que a Resolução não trata de direito penal. Não descrimina qualquer coisa, mas apenas põe o médico a
salvo de contestação
ético-disciplinar, caso decida adotar procedimentos que configurem a ortotanásia. Desse modo, cai por
terra o argumento, alinhavado na inicial, de que o Conselho Federal
de Medicina não teria competência para
normatizar o tema.
Se considerarmos que a Resolução visa a conferir
maior segurança e
tranqüilidade ao médico, em face de possíveis posteriores ameaças de ser enquadrado no Código
Penal pátrio como homicida ou autor de omissão de socorro, não se poderá objetar o seu poder regulamentar, já que se
trata de regramento do ato médico, dos
limites do proceder médico em face dos princípios regentes da profissão (autonomia, beneficência, não-maleficência, entre
outros), em prol do bem comum, da função social da Medicina e da higidez ética no trato da vida e da morte.
Em resumo, na hipótese de que cuida a Resolução
nº 1805/2006, o médico até poderá vir a ser
responsabilizado por eventual crime
cometido (que, em tese, pode ser descartado, como afirmamos, mas, em algum caso concreto, poderá ser
apurado e constatado), mas é certo que estará a salvo do questionamento ético-disciplinar, porque este é o limite da
"autorização" prevista
na resolução impugnada.
Portanto, o Conselho Federal de Medicina não
exorbitou de seu
poder regulamentar, certo que tem atribuição legal para
expedir normas disciplinares da profissão e da conduta médica.
Tal é ponto de vista de Maria Elisa Villas Boas:
"Recentemente publicada, a Resolução, a rigor, não era
necessária. Ela não permite nada. Só ratifica o que já é
permitido. Vem, todavia, afinal dirimir algumas dúvidas, mais
comuns
no lidar com pacientes em final de vida. Foi preciso muita
discussão
e maturamento para se chegar à conclusão - algo óbvia, é de se dizer - de que ninguém é
obrigado a morrer intubado, usando drogas vasoativas (para o coração se manter, a
duras penas, batendo) e em
procedimentos dialíticos numa UTI. O Direito não
pode obrigar isso. O Direito não tem por que obrigar isso. Não,
não é
crime morrer em casa, ou sob cuidados que mais se aproximem dos domiciliares" (...) A ortotanásia pregada
na Resolução
1805/2006 não é
a morte antecipada, deliberadamente provocada,
como na idéia atual de eutanásia. É a morte mais natural e
humana,
quando
já não se a pode evitar ou adiar a contento (...) Dizer que
é ilegal a ortotanásia assim empreendida - quando, esgotados os
recursos úteis, restam a mera futilidade e a obstinação terapêutica - significa dizer
que é obrigatória a distanásia: a morte adiada a todo custo, às expensas de agonia,
abuso terapêutico
e desnecessário sofrimento, como numa tortura final, que condena o paciente à
morte solitária, isolado dos seus entes queridos, nega-lhes a participação no processo
de morrer, submete o paciente a mais e mais desconfortos, ainda que se os saiba incapazes
de reverter o quadro mórbido e o processo de morte instaurados" (fl. 688).
A nosso ver, aliás, e em conformidade com a idéia acima exposta, a edição da Resolução nº 1805/2006 não
determinou modificação
significativa no dia-a-dia dos médicos que lidam com pacientes
terminais, não gerando, portanto, os efeitos danosos propugnados pela inicial.
A Resolução em foco busca apenas dar mais
transparência a uma
prática que já é comum, mas que é frequentemente escamoteada pelos médicos, por medo de que
venham a sofrer represálias éticas ou jurídicas, dada a incompreensão que muitas
vezes cerca o assunto.
No particular, é preciso entender que a
ortotanásia se insere num contexto
científico mais amplo denominado "medicina paliativa", que representa, em verdade, uma correção de rumos e certa quebra de paradigmas da medicina
tradicional.
É cediço que devem reger a atividade do médico,
dentre outros, os princípios da autonomia, da
beneficência e da não- maleficência.
O princípio da autonomia reclama o envolvimento
consciente do
paciente no processo terapêutico e propugna o respeito às suas
decisões. É
direito do usuário do serviço de saúde, inclusive previsto na legislação brasileira, devendo, pois, ser sempre respeitado. Nesse prisma, para resguardar o
princípio da autonomia no
tratamento oferecido aos pacientes terminais, que, em geral,
não apresentam estados mentais que permitam decidir
conscientemente sobre as terapias possíveis, é sempre necessário recorrer à decisão da família ou
do responsável legal, que passam a "falar" pelo paciente.
Saliente-se que a Resolução impugnada obedece a
esse princípio,
estabelecendo que o próprio paciente terminal ou sua família devem estar
conscientemente envolvidos na decisão de suspender cuidados extraordinários que já não
se mostrem úteis, uma vez
considerado irreversível o processo de morte. E sempre terão direito a recorrer a outras opiniões
médicas, caso não se sintam suficientemente esclarecidos para tomar
esta ou aquela diretriz.
Quanto ao princípio da beneficência,
é intuitivo concluir que compete ao
médico fazer tudo quanto estiver ao seu alcance para melhorar as condições de vida do paciente. Mesmo que determinado
tratamento possa lhe causar sofrimento, se houver chance de cura e possibilidade de êxito, deverá o médico procurar beneficiar o paciente.
Já o princípio da não-maleficência propugna
que as atividades médicas,
tanto quanto possível, não devem causar mal ao paciente ou devem causar-lhes apenas o mal
necessário para que se restabeleça a sua saúde.
Normalmente, deve o médico por em destaque,
numa escala de prioridades,
o princípio da beneficência. Se há chances de salvar a vida do paciente, o remédio, por mais amargo que lhe
pareça, deve-lhe ser aplicado, apesar
dos incômodos que venha a causar. Ninguém
discorda de que um tratamento quimioterápico provoca certos males ao paciente, que, no entanto, são
suportados em pro do benefício que poderá gerar
- a cura do câncer.
Pois bem. Quando se lida com pacientes terminais, de acordo com os conceitos da moderna medicina paliativa,
invertem-se as perspectivas e, poderíamos dizer, o peso que os princípios da beneficência e da não-maleficência possuem.
É que, diagnosticada a terminalidade da vida,
qualquer terapia extra se
afigurará ineficaz. Assim, já não se pode aceitar que o médico deva fazer tudo para salvar a vida
do paciente (beneficência),
se esta vida não pode ser salva. Desse modo, sendo
o quadro irreversível, é melhor - caso assim o paciente e sua
família o desejem - não lançar mão de cuidados terapêuticos
excessivos (pois
ineficazes), que apenas terão o condão de causar agressão ao paciente. Daí é
que se pode concluir que, nessa fase, o princípio da não-maleficência assume uma
posição privilegiada em relação ao princípio da beneficência - visto que nenhuma medida terapêutica poderá realmente
fazer bem ao paciente.
Então, o que propugna a medicina paliativa, em
cujo contexto está a ortotanásia,
é que, na impossibilidade de salvar a vida, deve-se deixar correr o processo natural -
e irreversível - da morte, conferindo-se ao paciente o maior conforto que possa ter nos seus últimos dias (o que
pode se limitar ao alívio da dor ou chegar até a desospitalização, se esta for a
vontade do próprio paciente e de sua família).
Como se disse alhures, se é exato que os
médicos que lidam com pacientes terminais, em sua maioria, já antepunham ao princípio da beneficência o da
não-maleficência, há de se concluir que, do ponto de vista prático, nada mudou
com a resolução do CFM. A conclusão deriva, além da análise dos numerosos estudos e artigos constantes destes autos,
também dos preciosos depoimentos
prestados em audiência de instrução, a saber:
À fl.824, o médico José Eduardo de Siqueira
esclarece que "a partir
do diagnóstico da terminalidade, que é relativamente fácil e seguro, a postura médica tem sido a de
ouvir uma equipe multidisciplinar, que inclui psicólogo,
enfermagem, assistente social na busca
de uma decisão sobre o tratamento mais adequado para aquela situação; que pode mencionar o caso
de profissionais que, após
conversar com a família e equipe multidisciplinar,
decidem não aplicar o procedimento de ressuscitação, mas para se
resguardar,
registram no prontuário que aplicou esse procedimento, mas não obteve sucesso; que é correto dizer que a
resolução não
alterou a prática médica, mas tão somente ensejou uma
tranquilidade para os médicos registrarem, especialmente no prontuário, o procedimento adotado conforme a
realidade, sendo que, com suspensão da
vigência da resolução, os médicos em nada alteraram a sua prática, mas omitem o
registro efetivamente foi feito,
existindo aí um pacto de silêncio".
À fl. 823, o padre Leocir Pessini afirma "que vários códigos de ética médica que foram
revisados recentemente passaram a incluir, ao lado da vedação da eutanásia ativa, a vedação da obstinação terapêutica ou distanásia, a exemplo de
Portugal, Canadá, Estados
Unidos, Espanha e Itália".
À fl. 822, a médica Cláudia Burlá sugere "que
na vigência da resolução a depoente observou que a publicação dessa norma deu
uma maior
tranqüilidade para os médicos, que passaram então a
procurar conhecer mais sobre o tratamento paliativo"
À fl. 825, a médica Maria Goretti Sales Maciel assevera "que durante a vigência da resolução, ou
seja, do final de 2006
até o final de
2007, não observou alteração alguma na prática
médica, enfatizando somente que pode ter ocorrido mudança no registro prontuário, pois às vezes ocorria de o
médico de plantão
que vinha
constatar o óbito do paciente registrar que aplicou
procedimento que não foram aplicados na realidade, como
procedimento de ressuscitação".
E à fl. 826, o médico Roberto Luiz D´Ávila diz "que
a resolução não é
impositiva nem proibitiva de uma conduta (...),
sendo que o objetivo real da resolução foi permitir que os médicos interrompessem ou não iniciassem
tratamentos desproporcionais à doença e que de nada adiantariam, com
tranqüilidade no sentido de
não serem punidos eticamente" .
Pode-se dizer então que a Resolução nº
1805/2006 deve, ao contrário, incentivar os médicos a descrever exatamente os procedimentos que adotam e os
que deixam de adotar, em relação a pacientes terminais, permitindo maior
transparência em sua atuação e possibilitando inclusive maior controle de sua atividade.
Além disso, o receio de que os médicos viriam a encerrar
indiscriminadamente os procedimentos terapêuticos de quaisquer pacientes ou de que poderiam errar no prognóstico
também cede à constatação de
que, na prática médica, o "expert", em virtude de sua experiência, tem quase absoluto grau de
segurança para identificar a
terminalidade da vida. Ainda segundo Roberto Luiz D´Ávila, no depoimento prestado nestes autos (fl.
826), "existem diversas doenças que implicam o
estado terminal, e todo médico está
habilitado para reconhecer esses estados em cada doença específica, de maneira que se
fosse regulamentar todos esses casos, a resolução seria muito longa e
fatalmente incorreria em omissão, além disso a ortotanásia ocorre, como já salientado, em um ambiente de confiança entre o
paciente, sua família e o médico".
Adiante, acrescenta que "a maioria dos casos se refere à
oncologia e os
médicos têm conhecimento sobre o prognóstico de
cada tipo de câncer, e no que se refere às outras doenças degenerativas, pela falência
progressiva dos órgãos, é possível fazer esse prognóstico de morte próxima e
iminente".
Tanto maior será essa segurança quanto mais
profissionais estiverem
envolvidos no processo de discussão, daí a possibilidade de se buscar uma segunda opinião
- como prevê a resolução - e a conveniência
de se tomar tal tipo de decisão sempre em equipe, como se busca fazer nos melhores centros terapêuticos.
Frise-se que nem mesmo o receio de "o
médico estar errado" ou a possibilidade - ainda que remotíssima - de "um milagre reverter o quadro" de um doente terminal impediu
o Vaticano de realizar a vontade do
Papa João Paulo II, de não mais se submeter a tratamento com sofrimento e que não lhe traria a cura para uma doença
já terminal, em estado avançado. E, atente-se, estamos falando da Igreja Católica, que aceita a
ortotanásia, não obstante reconheça
a sacralidade do valor da vida.
Com efeito, a posição manifestada pela CNBB -
Conferência Nacional dos Bispos no Brasil se baseia na Encíclica Evangelium vitae (O Evangelho da Vida, 1995), que permite
ao doente renunciar ao "excesso terapêutico", quando este não lhe possa trazer
mais benefícios (fls.
357/358).
Vale salientar que a dificuldade em estabelecer a terminalidade não é menor ou maior
que outras dificuldades enfrentadas pelos profissionais da medicina, ao diagnosticar uma doença rara ou ao optar por um tratamento em lugar de
outros, sabendo-se que uma posição não
exata poderá trazer conseqüências distintas
para o paciente. Isso porque não existe 100% de certeza na medicina. Assim, desejar que os
médicos atuem f rente a um doente
termina l com absoluta cert eza da inevitabilida de da morte não é um argu mento válido para r ecusar a
legitimida de da ortotanásia,
porque a exigência é incompatível com o próprio exercício da Medic ina, que não pode se obrigar a
cur ar o paciente, mas pode
comprometer-se a conferir-lhe a maior qualidade de vida po ssível, diante do se u estado e d os recu rsos
técnicos existentes.
A Resolução guerreada é, pois, uma manifestação
dessa nova geração da ética nas ciências médicas, que quebra antigos tabus e decide enfrentar outros problemas realisticamente, com
foco na dignidade humana.
Na medicina atual, há um avanço no trato do doente terminal ou de patologias graves, no
intuito de dar ao paciente não necessariamente mais anos de vida, mas, principalmente, sobrevida com qualidade.
A medicina deixa, por conseguinte, uma era paternalista, super-protetora, que canalizava sua atenção apenas
para a doença e não para o
doente, numa verdadeira obsessão pela cura a qualquer custo, e passa a uma fase de preocupação maior com
o bem-estar do ser humano.
E, repise-se, não se trata de conferir ao médico, daqui pra frente, uma decisão sobre a vida
ou a morte do paciente, porque ao médico (ou a equipe médica, tanto melhor) apenas
caberá identificar a
ocorrência de um estado de degeneração tal que indique, em verdade, o início do processo de
morte do paciente. Trata-se, pois, de uma avaliação científica, balizada por critérios técnicos amplamente aceitos, que é conduta
ínsita à atividade médica, sendo
completo despautério imaginar-se que daí venha a decorrer um verdadeiro
"tribunal de vida ou morte", como parece pretender a inicial.
Por tudo isto é que os pedidos deduzidos na presente demanda não devem ser
acolhidos." (fls. 853-867, negritos no
original)
Nessa ordem de considerações, pelas quais não entrevejo
ilegitimidade alguma na Resolução CFM n.
1.805/2006, é de se rejeitar assim o pedido
principal de se reconhecer sua nulidade, bem como o pedido alternativo de sua alteração.
Do exposto, revogo a antecipação de tutela anteriormente
concedida e JULGO
IMPROCEDENTE O PEDIDO. Sem condenação em
honorários
advocatícios nem custas processuais (art. 18, da Lei 7.347/85).
P.
R. I.
Brasília,
1º de dezembro de 2010.
ROBERTO LUIS LUCHI DEMO
Juiz Federal Substituto da 14ª Vara/DF
